Revista Nova et Vetera

La historia es una ciencia transversal a las demás ciencias en el tiempo, no hay una sola donde no tenga un lugar relevante y determinante, tanto para ubicar un acontecimiento, como la existencia de un hecho o determinar el estado y desarrollo de una problemática.

Resulta interesante para el estudio del derecho público el que sea precisamente la historia la que sorprenda permitiéndonos redescubrir lo que ya existía, pero visto desde un punto distinto. Con esto se muestra que en realidad desconocemos mucho de nuestros orígenes, y por ello, tal vez juzgamos mal nuestra situación actual y la de nuestras instituciones, en especial las públicas, y por ende, estamos en un trasegar sin rumbo definido.
Al desconocer nuestros orígenes o al no tenerlos claros, carecemos de una conciencia histórica, un sentimiento producto del conocimiento de lo que fue, que nos lleve a valorar correctamente nuestra actualidad y tener la capacidad de tomar decisiones consecuentes para mantener, reformar o eliminar un modelo estatal. Es decir, tal vez no nos hemos definido como cultura o sufrimos una ausencia de la misma, lo cual es determinante para que un modelo de administración sea cual sea, fracase o tenga éxito.

Si prestáramos atención a la historia del Derecho en nuestro país, veríamos como al momento de la Independencia, la nueva administración se vio ante la disyuntiva de qué instituciones conservar y cuales normas aplicar frente a los problemas de la sociedad de la época. Si bien existía un discurso reformista y casi arrasador de la herencia española, básicamente se acudió a las mismas instituciones y reglas de la Colonia, también conocidas como el Derecho Indiano, el cual resulta en mayor medida desconocido y poco claro, en especial su relación con la formación de nuestra Administración Pública actual.

Si generalizara, se podría decir que cambiamos un rey por un presidente, siendo Colombia uno de los ejemplos del sistema presidencialista fuerte, capaz inclusive de motivar cambios constitucionales en su beneficio, rodeado de un gabinete ministerial, cuyos cargos suelen estar relacionados con linajes familiares, igual que sucedía en la monarquía española con los marqueses y condes.

Las diferentes facultades de Derecho del país, durante varias generaciones de abogados, nos formaron bajo una concepción fracturada de la historia del Derecho Público en nuestro país, casi todo enmarcándolo dentro de introducciones francesas hacia finales del XIX y en el discurrir del siglo XX, al igual que Comisiones Americanas sucedidas también en ese último periodo.

El objetivo de este escrito es mostrar un poco que aquello de lo establecido hoy ya existía en la Colonia o tiene su antecedente en ésta, no siendo propiamente innovaciones del siglo XX traídas de Francia o Comisiones Americanas, sino que las figuras primigenias están en la Colonia, siendo derivaciones de la herencia española.

Imaginemos que la Administración Pública pueda ser vista como fotografías tomadas en distintas épocas del tiempo y de esta forma poder observar una primera fotografía de la Colonia, donde ya existía un funcionario que independiente de cómo se llamase su investidura en el momento, recibía dádivas y las cuentas que entregaba no eran claras, existiendo igualmente, quien lo visitara o como se diría en nuestros tiempos, lo auditara; en dicha fotografía también podríamos observar como ya era posible sancionarlo por este Visitador.¹
Nada distante, si miráramos una segunda fotografía de la época actual y viéramos la potestad disciplinaria, los sistemas de vigilancia, inspección y control, donde casualmente se sigue usando la palabra “visita”, aunque cuando se habla de las entidades que las realiza, se atribuye en general su concepción y origen a Comisiones Americanas o modelos franceses introducidos por ilustres criollos.

 

De las Visitas Reales y la Perdida de la Gracia Real, a la Inspección Vigilancia y Control, así como al Derecho Disciplinario

En la época de la colonia, existía un tipo de vigilancia y control administrativo a los virreinatos y capitanías generales, conocido como la visita², ejercida por el Real Visitador, a cuyo poder y potestades debía sujetarse todo funcionario de los virreinatos. En esta figura no solo podríamos encontrar la figura madre de las Superintendencias actuales, sino la primera forma de aplicación de la suspensión en el ejercicio de un cargo como sanción, que hoy en día es la más común dentro del Derecho Disciplinario.

Si bien es cierto que en dicha época no había esa separación clara de poderes, funciones, atribuciones y potestades, o por lo menos no en la forma que actualmente es concebida, en esta figura colonial llamada “visita”, podríamos ver lo que hoy en día son 3 funciones o potestades que ejercen:
-Las Superintendencias con la inspección, vigilancia y control de sus sujetos vigilados, teniendo poder sancionador e inclusive disciplinarias.

• La Contraloría en el ejercicio de vigilancia de los recursos públicos, conocido como control fiscal, teniendo potestades de juez de responsabilidad fiscal y sancionadora.³
• La Procuraduría en ejercicio de vigilancia de la función administrativa y con su potestad disciplinaria, aunque su ejercicio es de carácter preferente.

Como referente de creación de las Superintendencias, hay quienes hacen alusión al informe de la Misión Kemmerer en 1923, frente a lo cual podría decir que fue el punto exacto de la creación de la Superintendencia Bancaria⁴, hoy en día representada en la Superintendencia Financiera, ¿pero será éste el origen de la inspección, vigilancia y control en nuestro ordenamiento? Tomemos esto como una fotografía intermedia y veamos una fotografía actual.

Hoy en día una de las instituciones más reconocidas por sus distintos logros es la Superintendencia de Notariado y Registro, la cual en términos generales tiene a su cargo la inspección, vigilancia y control sobre el servicio público registral y notarial. Esta Superintendencia, ejerce la función de inspección y vigilancia sobre dos tipos de funcionarios o figuras, cuyo origen claro está en la Colonia, siendo el más evidente el Notario y en segundo lugar, el Registrador de Instrumentos Públicos, que por el ir y venir de su función, perdió notoriedad en el siglo XX, aunque su historia es riquísima, cambiando su esencia a un mero funcionario público como cualquier otro en el año de 1970. Pero su origen, naturaleza y funciones, vienen desde la Colonia y estaban enmarcados estrictamente en nuestro Código Civil hasta el mencionado año.⁵ Figura muy interesante, a través de la cual se podría ver la delgada línea entre lo considerado como Derecho Público y Derecho Privado, donde también podríamos hasta esbozar una tesis de la teoría impura del Derecho Público y hasta reevaluar el carácter obligatorio de las órdenes judiciales frente a estos, pero lo dejaré para otra oportunidad.

Ahora bien, la Superintendencia de Notariado y Registro, además de ser su principal función la inspección, vigilancia y control del servicio público notarial y registral, también tiene entre sus potestades la disciplinaria respecto de los Notarios con carácter especial⁶ y frente a los Registradores de Instrumentos Públicos de forma directa o general, por así decirlo, como consecuencia de lo sui generis de cómo en nuestro país se ha instituido lo público, hemos presuntamente organizado la función pública e instituido los servicios públicos.
Ahora bien, resulta sui generis al tenerse en cuenta el art. 131 de la Constitución Política y al mismo tiempo ver como desde 1970, los Registradores de instrumentos Públicos son funcionarios de la Superintendencia de Notariado y Registro, siendo las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos simples dependencias, es decir, es una Superintendencia que se vigila e inspecciona así misma. Algo muy ajustado a la época de la colonia, cuando solo alguien instituido con el poder del rey, podía auditar (visitar) a otro funcionario que ejercía funciones en nombre del rey.

Igualmente, podemos observar que el mecanismo principal por el cual ejerce su facultad de inspección es conocido como “visitas”⁷, lo que equivale hoy en día en el lenguaje técnico a una auditoría, mediante la cual son verificados los servicios prestados por los Notarios y Registradores, en su aspecto legal, técnico y financiero, siendo paradójicamente todos los bienes auditados propiedad de la Superintendencia que los audita.

 

En conclusión y al comparar por fotografías, podemos observar la similitud de la visita de la colonia, encargada de inspeccionar, vigilar y controlar para el Rey a sus funcionarios reales en las Indias, con la actual inspección, vigilancia y control ejercida por las Superintendencias u otros organismos para nuestro actual monarca, conocido como Presidente, donde al igual que los funcionarios visitadores de la época colonial, se conserva la facultad sancionadora.

Ricardo Arturo Peñuela Ordóñez
Abogado Magister en Derecho Procesal Especialista en Gerencia Pública y Control Fiscal ricardo.penuela@urosario.edu.co


1 Ver http://revistas.urosario.edu.co/index.php/sociojuridicos/article/view/189 - Artículo “Antecedentes del Derecho Administrativo en el Derecho Indiano.” Autor Miguel Alejandro Malagón Pinzon, revista Estudios Socio-Jurídicos de la Universidad del Rosario.
2 Ver libro Vivir en Policía. Miguel Alejandro Malagón Pinzon. Editorial Universidad Externado de Colombia. 2007.
3 Ver Decreto Ley 403 de 2020, por el cual se implementa el Acto Legislativo 04 de 2019.
4Ver     https://www.superfinanciera.gov.co/SFCant/ComunicadosyPublicaciones/80web/archivos/Humbertomesa.pdf       –
Artículo “La Superintendencia Bancaria: Origen y Antecedentes”, Autor Humberto Mesa Gonzalez, en el cual se puede leer entre sus citas:
“La Misión juzga que debe revisarse la ley bancaria actual, a fin de corregir estos defectos, y en tal virtud, presenta, con esta exposición, un Proyecto de Ley con el título de "Ley sobre establecimientos bancarios", que tiene por objeto lograr aquellos resultados. Entre otras cosas, tal proyecto establece una supervigilancia eficaz y enérgica de los negocios bancarios en la República. Para este efecto, se crea en el Ministerio del Tesoro un departamento que se llamará "Sección Bancaria", se amplían y se extienden las facultades de los bancos, por medio de secciones especialmente autorizadas para ejercer determinadas funciones. (…) (…) (…)
"El jefe de la sección bancaria que se trata de fundar se llamará Superintendente Bancario, y estará investido de extensas e importantes facultades. Estará colocado bajo la dependencia del Ministerio del Tesoro y algunas de sus facultades deberán ser ejercidas mediante la aprobación de dicho Ministerio; pero sería un grave error que el Superintendente tuviera indebidas restricciones por parte del Ministerio del Tesoro en el ejercicio de las atribuciones que se le confieren. "El Superintendente Bancario debe ser hombre de incontestable habilidad e integridad. Tendrá que reunir la energía y el tacto; pero se requiere también indispensablemente que posea una gran experiencia en lo relativo a la supervigilancia e inspección bancarias".
5 Ver Decreto Ley 1250 de 1970 el cual deroga el Título 43 de Libro Cuarto del Código Civil, el artículo 38 de la Ley 57 de 1887, el artículo 1o. de la Ley 39 de 1890, los artículos 38 y 39 de la Ley 95 de 1890, el artículo 7o. de la Ley 52 de 1920, la Ley 40 de 1932 y las demás disposiciones relacionadas con el registro de instrumentos públicos. Actualmente el registro de instrumentos públicos se rige por la Ley 1579 de 2012.
6 La Lay 734 de 2000, también conocida como Código Disciplinario Único, comprendía una regulación especial para los Notarios, indicando que la potestad disciplinaria será ejercida por la Superintendencia de Notariado y Registro frente a estos, sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría. Actualmente, artículos 75 al 80 de la Ley 1952 de 2019.
7 Ver resolución No 3028 del 11 de mayo de 2007 de la Superintendencia de Notariado y Registro, por la cual se adopta el Manual Guía de Visitas de Inspección a las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos.