Revista Nova et Vetera

La irrupción de las plataformas de economía colaborativa a nivel mundial impone enormes retos de política pública en aquellos países donde se usan de forma intensiva, ya que han puesto de presente la necesidad de actualizar el marco legal y contractual que debe regir las nuevas relaciones que en ese contexto han surgido, al punto que en materia laboral las normas que han regulado por décadas las relaciones obrero-patronales, obedecían a otras lógicas de concepción de la economía y por ende se tornan obsoletas ante esta nueva realidad.

De este modo se analizará por qué ha sido insuficiente el derecho laboral colombiano para responder a esta nueva lógica, para lo cual se traerá a colación el caso de una de las plataformas de economía colaborativa más exitosas en América Latina, y algunos de los Proyectos de Ley que en el Congreso de la República se están tramitando en procura de darle una solución de fondo a esta problemática.My

1. La insuficiencia del derecho laboral colombiano

En la amplia gama de contratos que nuestro Código Sustantivo del Trabajo establece para regular la tradicional relación entre empleador-empleado, se parte de la base de la existencia de tres componentes esenciales para predicar la existencia de un contrato laboral, como son: (i) subordinación, (ii) prestación del servicio y (iii) remuneración por el mismo[1]. Tales elementos se ponen en entredicho en las plataformas de economía colaborativa por las siguientes razones:

1. Las plataformas de economía colaborativa vinculan de manera ad hoc a un usuario que demanda un servicio con otro usuario que lo ofrece. La plataforma genera confianza entre las partes, quienes suelen ser extraños, por medio de sus filtros, reglas y controles.
2. La oferta del servicio es independiente de la plataforma, la cual no presta el servicio directamente, sino que a través de la tecnología genera el vínculo entre las partes, brinda algún método para acordar un precio, hacer pagos y recibirlos, mientras que la oferta en la prestación del servicio proviene de pares que de manera descentralizada ofrecen su exceso de capacidad.
3. Las plataformas permiten únicamente microtransacciones entre las partes, las cuales no transfieren propiedad ni están obligadas a efectuar futuros negocios, pues se limita a ofrecer servicios expandiendo la oferta con el objeto de reducir considerablemente los costos de transacción frente a las industrias tradicionales[2].

De manera que la subordinación laboral es el elemento esencial que más se discute en la operación de las plataformas de economía colaborativa, en la medida que quien ofrece o presta el servicio es autónomo para decidir el tiempo que trabaja, y no recibe órdenes directas de un empleador en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo que debe realizar, pues simplemente se allana a las políticas, reglas y controles que la plataforma le exige para poder prestar su servicio y obtener el pago respectivo a través de la misma.

Aun así, surge un dilema cuando la persona se dedica de manera exclusiva a prestar sus servicios en la plataforma, invirtiendo igual o mayor tiempo de la jornada ordinaria máxima de trabajo de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) a la semana[3], pues esta situación no solamente deja en entredicho el ideal del trabajo esporádico o “ad hoc” de quienes prestan sus servicios en estas plataformas, sino que podría exponer a estas últimas a asumir eventuales demandas laborales por la acreditación de la existencia de subordinación, prestación del servicio y pago efectivo por el mismo al colaborador.

Ahora bien, no se puede desconocer que desde el punto de vista temporal la legislación laboral colombiana de algún modo es flexible, al permitir que el contrato de trabajo pueda celebrarse de manera indefinida, o por un término fijo, o por el término que dure la realización de una obra o labor determinada, o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio, o inclusive por unidades de tiempo inferiores a la jornada máxima legal (por horas, días, media jornada, etc.)[4]. Sin embargo, en todos ellos el trabajador tiene derecho a las prestaciones y garantías que le correspondan, cualquiera que sea la duración de la jornada[5].

En cuanto al pago del salario, tampoco se puede pasar por alto que el Código Sustantivo del Trabajo permite que el empleador y el trabajador convengan libremente dicho pago por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., respetando en todo caso el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales[6]. Al mismo tiempo, la legislación laboral colombiana también permite establecer el porcentaje de la remuneración que constituye salario y aquella que no, aspecto que tiene incidencia directa en el pago de las prestaciones sociales y la seguridad social[7].

Lo cierto es que en todas estas modalidades y formas de pago del salario, independientemente de las variaciones que puedan presentarse al momento del pago de la retribución del servicio, la liquidación de las prestaciones sociales o la seguridad social, siguen siendo estructurales los elementos de la subordinación, la prestación del servicio y la remuneración por el mismo.

Además que los ingresos de quien presta los servicios son bastante fluctuantes ya que se generan en función del tiempo que invierte y el cumplimiento de los estándares del propietario de la plataforma, de manera que la rigidez del factor temporal de los contratos laborales difícilmente podría adaptarse a la flexibilidad que exige el modelo de las plataformas de economía colaborativa, razones de más para sopesar que estos mecanismos tradicionales de contratación que prevé el derecho laboral, son insuficientes para regular las relaciones contractuales que surgen en este nuevo modelo.

De otro lado, examinando las formas de tercerización laboral permitidas por la legislación nacional[8], podría pensarse a simple vista que la figura del contratista independiente es la que más encajaría en el modelo de las plataformas de economía colaborativa, pues esta se configura a partir de un contrato civil o comercial, además que permite exigirle al contratista ejecutar la labor con sus propios medios materiales y humanos, con la salvedad de que la misma se hace en el marco de una autonomía administrativa, financiera, técnica y directiva. Dicho elemento difícilmente se puede garantizar en las plataformas de economía colaborativa, en tanto que la persona que presta el servicio debe adherirse a las políticas, reglas y controles que le impone el propietario.

Adicionalmente, este tipo de contratos deben suscribirse con el fin de cumplir objetivos específicos de duración determinada y no para ejercer funciones propias del objeto social de la empresa, y en el caso de las plataformas de economía colaborativa, la persona que ofrece y presta el servicio efectivamente se encuentra ejerciendo una actividad propia del objeto social de la plataforma. Este aspecto podría ser problemático en la medida que si se configuran los elementos de la relación laboral, eventualmente en un proceso judicial podría condenarse a la plataforma al pago de todas las obligaciones que genera un vínculo de trabajo.

2. Modelos de contratación actuales en las plataformas de economía colaborativa en Colombia
Vista la insuficiencia del derecho laboral colombiano para regular las relaciones que surgen en el marco de las plataformas de economía colaborativa, es forzoso indagar acerca de la manera en que una de las plataformas más exitosas en América Latina ha abordado este tema.

Así por ejemplo, la plataforma Rappi acude a uno de los contratos de mas tradición en la legislación civil colombiana como es el contrato de mandato, el cual denomina específicamente como “contrato de mandato remunerado celebrado por medios electrónicos”, que lo define como el “acuerdo de voluntades celebrado entre el Consumidor y el Mandatario, por medio del cual el Consumidor solicita, a través de la Plataforma,  la gestión de un encargo al Mandatario, obligándose este último a cumplir con dicho encargo por cuenta y riesgo propio, a cambio de recibir una remuneración como contraprestación”[9].

Nótese que allí se diferencian claramente tres partes que concurren en la transacción comercial: (i) el Operador de la Plataforma, siendo este el encargado de administrar operativamente y funcionalmente la plataforma como propietario de la misma; (ii) el Mandatario, como la persona natural que acepta realizar la gestión del encargo solicitado por el consumidor a través de la plataforma, quien actúa por cuenta y riesgo propio y libera de cualquier tipo de responsabilidad que pueda surgir durante la prestación del servicio al Consumidor; y (iii) el Consumidor, o la persona natural que usa la plataforma para solicitar por medio de ésta un mandato remunerado, cuyo encargo consiste en la celebración de un contrato de compraventa o cualquier otro tipo de contrato lícito, con el fin de adquirir bienes o servicios.

De modo que la Plataforma se constituye en garante de la relación contractual que surge entre el Consumidor y el Mandatario, pues este último acepta el mandato para celebrar un contrato de compraventa con el fin de adquirir el bien o servicio especificado por el Consumidor, a cambio de una remuneración en la cual intermedia la Plataforma para recibir el pago que efectúa el Consumidor y a su vez pagar la remuneración convenida previamente con el Mandatario.

Así mismo, la Plataforma advierte al Consumidor que la relación contractual que este suscribe con el Mandatario de ninguna manera la vincula, por lo que las reclamaciones por garantía las debe realizar directamente al Mandatario, quien tiene la obligación de responder por la gestión del encargo, pues el perfeccionamiento del contrato de mandato celebrado por medios electrónicos se presenta en el momento en que el Mandatario entrega el encargo realizado al Consumidor.

En cuanto a los riesgos que se generan en esta transacción, hay que señalar que la Plataforma no paga a sus Mandatarios la seguridad social, pero subroga varios de estos riesgos a través de la adquisición de pólizas de accidentes personales, cuya cobertura se encuentra supeditada a que el Mandatario se encuentre en ruta de entrega de un pedido al momento del accidente, y una vez verificado el mismo se direcciona a la red medica de la aseguradora, que cubre el ingreso y la atención requerida hasta el límite contratado[10].

La Plataforma también incentiva la suscripción de pólizas de vida, pólizas de responsabilidad civil extracontractual para motos, o pólizas para bicicletas, para los Mandatarios que deseen tomarlas y tengan vehículo propio, con la condición de que el vehículo a asegurar se encuentre a su nombre, y hayan entregado como mínimo quince (15) pedidos en las últimas tres (3) semanas en las cuales haya realizado pago de póliza[11], aunque en sus página web manifiesta que la Administradora de Riesgos Laborales -ARL SURA es quien asume las contingencias derivadas de los riesgos laborales de sus colaboradores en esta actividad[12].

Claramente este modelo encaja en lo que se denominan las economías corporativas online “peer to peer” (P2P), cuyas estructuras se encuentran muy lejos de democratizar la participación de sus colaboradores en su modelo de negocio, se lucra con los activos fijos subutilizados de particulares, quienes arriesgan su capital, tiempo, habilidades y propiedades en proveer servicios de los cuales reciben un beneficio desproporcionalmente bajo al riesgo que realizan[13].

En contraposición a lo anterior han surgido las economías colaborativas orientadas al bien común, como una alternativa que parte de una necesidad social que afecta a una comunidad, y que los desarrolladores tecnológicos logran captar y dotarle de impacto masivo a través de la programación de redes y la Internet, ayudando a la comunidad para que ella misma satisfaga una necesidad determinada,  y a cambio de ello el desarrollador tecnológico obtiene un pago o lucro justo, o simplemente no tiene fines de lucro.

Además, se caracterizan por evitar prácticas monopólicas o de competencia desleal, establecer mecanismos de solución de conflictos claros y expeditos que protegen al consumidor, bajo una adecuada política de tratamiento de datos personales y una contribución fiscal proporcional a sus ingresos, todo ello como marca de responsabilidad social empresarial.

3. Proyectos de Ley en curso
Como se ha visto entonces, ante la insuficiencia del derecho laboral colombiano para regular este tipo de relaciones, las plataformas de economía colaborativa han acudido a figuras contractuales propias del derecho civil o comercial, como son el contrato de mandato y el contrato de compraventa, al igual que la adquisición de pólizas en el mercado asegurador, para regular sus relaciones jurídicas y subrogar algunos riesgos derivados de la labor que desempeñan sus colaboradores, cuya materialización podría acarrearle pérdidas.

Partiendo de esta problemática, en el Congreso de la República se están tramitando varias iniciativas para reglamentar las plataformas digitales y las relaciones que surgen en ese ámbito, donde llama la atención el Proyecto de Ley 190 de 2019 – Senado[14], en el que se plantea la creación de la modalidad del “Trabajo Digital Económicamente Dependiente”, en la cual el trabajador provee un servicio a un cliente final a través de una aplicación móvil o plataforma tecnológica, administrada por una Empresas de Intermediación Digital -EID[15].

En este proyecto se plantea a grandes rasgos que: (i) existe autonomía del Trabajador Digital Económicamente Dependiente -TDED y que este debe prestar el servicio con sus propios medios y recursos[16]; (ii) su relación con la EID podrá ser constante u ocasional y no podrá ser considerada como un contrato laboral o una relación civil de prestación de servicios[17]; (iii) se crea un régimen de seguridad social para el TDED, cuyos pagos dependerán de sus ingresos y serán compartidos con la EID en salud, pensiones y riesgos laborales[18]; y (iv) se establece la posibilidad de que los TDED constituyan asociaciones o agremiaciones[19].

En ese sentido también cursa el Proyecto de Ley 292 de 2019 – Cámara[20], en el que se pretende regular el servicio privado de transporte intermediado por plataformas digitales, sin que el mismo aborde con claridad la naturaleza jurídica de la relación existente entre el operador de la plataforma y el conductor del vehículo, a quien le atribuye el estatus de “usuario” o “socio”, y no define sus beneficios en seguridad social. Sin embargo, establece que se deberán constituir a su favor y con cargo a la plataforma: (i) pólizas por muerte o incapacidad absoluta por accidente de tránsito ocurrido durante el ejercicio de su labor; o (ii) por muerte violenta o incapacidad absoluta causada durante el ejercicio de su labor de conductor por hurto o tentativa de hurto ocurrida durante la prestación del servicio[21].

4. Conclusiones
Acudir el uso de las figuras contractuales vigentes en el derecho laboral colombiano para regular las relaciones que surgen en el marco de las plataformas de economía colaborativa, las acerca al modelo tradicional fordista empresarial que implica la asunción del pago de salarios, prestaciones sociales y seguridad social integral del trabajador de la plataforma.

Probablemente esta circunstancia ha conllevado a los propietarios de estas plataformas a acudir a figuras del derecho civil o comercial, para satisfacer sus expectativas de costo-beneficio y lucro esperado con el desarrollo tecnológico que han generado, estructurando economías corporativas online “peer to peer” (P2P) a través del provecho de los activos fijos utilizados por los trabajadores, quienes arriesgan su capital, tiempo, habilidades y propiedades, con el fin de proveer servicios de los cuales reciben un beneficio económico que no es proporcional al tiempo invertido y al riesgo que asumen.

Los proyectos de ley que se han elaborado de alguna forma intentan corregir esta falla, por cuanto plantean fórmulas intermedias que procuran conciliar todos los intereses en juego y que se acercan mas a modelos de plataformas de economía colaborativa orientados al bien común, ya que le asignan al propietario o administrador de la plataforma el deber de concurrir en el pago de la seguridad social de los trabajadores, o en su defecto asumir en su totalidad el valor de la adquisición de las pólizas que los amparan de los diferentes riesgos que se generan al momento de la prestación del servicio.

No obstante, en esas iniciativas parlamentarias no se regula lo concerniente a los pagos de los trabajadores, ni se definen mecanismos que les permitan liquidar sus ingresos de forma equitativa, ni se establece el tope máximo de la jornada laboral diaria y semanal que deben invertir para la prestación del servicio, ni se conciben actividades de capacitación o bienestar a su favor.

El uso masivo de estas plataformas digitales en tiempos de pandemia y la alta exposición a la que se exponen a diario sus trabajadores para ayudar en la satisfacción de las necesidades básicas de las personas en periodo de cuarentena, deberían ser correspondidos con medidas legislativas que les permitan obtener una contraprestación digna y proporcional a su trabajo, con una adecuada protección social tanto para ellos como para sus familias.

 

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[1] Artículo 23.

[2] Cfr. https://www.ambitojuridico.com/noticias/etcetera/educacion-y-cultura/la…

[3] Código Sustantivo del Trabajo, artículo 161.

[4] Ibidem, artículo 45.

[5] Artículo 197.

[6] Artículo 132, numeral 1.

[7] Artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990; Ley 1393 de 2010, artículo 30.

[8] Estas son: contratistas independientes, empresas de servicios temporales, cooperativas de trabajo asociado, empresas asociativas de trabajo y contratos sindicales.

[9] Cfr.  https://legal.rappi.com/colombia/terminos-y-condiciones-de-uso-de-plata…

[10] Cfr. https://blog.soyrappi.com/seguro-rappi-ec/

[11] Cfr. https://blog.soyrappi.com/en-caso-de-accidente-2-2/

[12] Cfr. https://blog.soyrappi.com/en-caso-de-accidente-2/

[13] Cfr. Economías Colaborativas: Propuesta de Metodología de Identificación y Regulación en México. En: Revista Latinoamericana de Derecho Social. Número 30, enero-junio 2020 https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-social/article/vie…

[14] Cfr. http://leyes.senado.gov.co/proyectos/index.php/textos-radicados-senado/…

[15] Artículos 1 y 2.

[16] Artículo 3.

[17] Artículo 4.

[18] Artículos 7 a 10.

[19] Artículos 11 y 12.

[20] Cfr. https://www.camara.gov.co/plataformas-digitales

[21] Artículo 6.