Revista Nova et Vetera

La corrupción como también nuestra constitución ha permeado todo el ordenamiento jurídico. Prueba de ello es el hecho de que al día de hoy no podemos limitar su presencia en el sector público (administración de justicia, Congreso, Ministerios) toda vez que ya se hace eco de la presencia de la corrupción en el sector privado. Así las cosas, la temática es bastante amplia y exige unas consideraciones particulares de acuerdo al sector en que la corrupción diga presente, por lo que es conveniente para el éxito de este escrito delimitar su estudio desde un punto en específico, y el elegido aquí será, planteado a modo de pregunta, ¿Qué herramienta eficiente puede dar el derecho a las instituciones pertinentes para acabar con las conexiones de altas dignidades con grupos al margen de la ley?

El Estado es un sistema que sin duda determina hasta las actividades más básicas que una persona desarrolla en su diario vivir, esa crucial importancia deja a vista de todos la necesidad de procurar su óptimo funcionamiento para constituir una verdadera confianza de los administrados sobre quienes los administran.

Existen delitos que carecen de entidad para deteriorar esa relación funcionamiento-confianza, sin embargo otros delitos pueden estremecer la estabilidad del sistema y colocarlo en peligro. Estos últimos, merecen una especial atención y tratamiento diferente, pero ¿A qué hace referencia el aplicar un tratamiento diferente? A una flexibilización de garantías procesales penales, y ello encuentra sustento al considerar tres puntos: primero, la administración de recursos del público y la trascendencia de las funciones. Segundo, las complejas modalidades de delinquir que dificultan a las autoridades competentes determinar la existencia de un delito e identificar sus autores y partíicipes, en otras palabras, la “tecnificación” del delito. Tercero, el derecho fundamental en cabeza del Estado de tener herramientas necesarias y eficientes para dar seguridad a sus asociados y eludir situaciones de impunidad; el Estado no puede estar atado a estrictas reglas cuando su “enemigo” niega la vigencia de su autoridad.

Lo tratado hasta el momento encarna en cierto grado de intensidad el concepto de derecho penal del enemigo cuyo máximo exponente es Günther Jakobs, ello atiende a la tesis aquí defendida, la corrupción es un enemigo del sistema, y como tal, los funcionarios que ejecutan acciones corruptas de alta repercusión no deben ser acreedores de garantías como las que tienen quienes cometen delitos cuya esfera de protección no trascienden de bienes jurídicos individuales, o que siendo bienes jurídicos colectivos, no tienen entidad para amenazar la estabilidad del estado. Un criterio objetivo para determinar si estamos ante un escenario que no cataloga al delincuente como una amenaza al sistema, del escenario que lo enmarca como un enemigo, es la determinación de quienes se ven beneficiados por la acción delictual, así se llega a la conclusión que cualquier acto de corrupción encaminado al favorecimiento de grupos al margen de la ley como las FARC, bandas criminales, al narcotráfico, deben ser calificados como actos del enemigo. Así el tratamiento penal será particular para estos casos dado los siguientes presupuestos:

1. Resaltará la importancia de la posible ocurrencia de un hecho futuro; esto es así, en vista de que se parte del presupuesto de la peligrosidad de determinada clase de delincuentes y la entidad de las acciones que puede producir.
2. Penas altas; el derecho penal no puede dar igual tratamiento, para nuestro caso, aquél funcionario corrupto que no tiene nexos con grupos al margen de la ley con quienes si detentan este tipo de conexiones.
3. Inobservancia en mayor o menor grado de garantías procesales. Los medios de opresión hacia el enemigo deben ser efectivos y flexibles.

Lo anterior podemos materializarlo con un caso reciente. Dentro de las facultades que otorga la Constitución Política a la Corte Suprema de Justicia se encuentra la de investigar y juzgar a los miembros del Congreso de la República[1] en el proceso que se adelantaba contra el entonces congresista Wilson Alfonso Borja Díaz por supuestos nexos con la FARC, la Corte por medio de auto del mes mayo del 2011 decide no seguir conociendo del proceso a razón de la ilegalidad en la obtención de los elementos probatorios con que se contaba. Para efectos de contextualización cabe mencionar que gracias a la operación “FENIX”, en territorio ecuatoriano, cae abatido el entonces comandante RAUL REYES y con ello se tiene acceso a material probatorio (discos duros, computadores, usb) que relacionan al mencionado ex-congresita con la FARC. Sobre los elementos probatorios sostuvo la corte:

“18. De esos sucesos se sigue que las fuerzas armadas colombianas, dentro del marco de la “operación Fenix” ejercieron funciones de policía judicial que no tenían, registrando lugares, y recogiendo elementos materiales de conocimiento que luego ingresaron al país, dejando unos reductos de evidencias, lo que significó desatención a la cooperación judicial, pasando por alto que las pruebas provenientes del exterior no son ajenas al principio de legalidad y con él al de un debido proceso[2]”

“22. Como el territorio Colombiano demarca la medida y límites de sus autoridades, por principio de competencia, sus agentes, a menos que tengan anuencia del otro Estado y sigan las reglas dispuestas por los tratados y convenciones internacionales no pueden producir pruebas legales, válidas o legítimas, más allá de las fronteras nacionales. La producción o práctica de pruebas en el exterior también atienden a un debido proceso; no se pueden recoger de manera informal, de facto, sino siguiendo un método legal[3]”

Durante el desarrollo de la providencia, la Corte expresa que en aras de conservar la legalidad de los elementos probatorios recogidos lo que se debió realizar fue que un juez, magistrado, fiscal o un jefe de unidad de policía judicial realizara una comisión a un funcionario extranjero competente -ecuatoriano- para el recaudo de dichos elementos. Exigencias que tuvieron fuerza aun cuando la misma Corte, en el mismo auto, reconoce que según estudios de la INTERPOL los elementos probatorios, con posterioridad a su apoderamiento por parte de las fuerzas armadas, no fueron objeto de modificaciones.

Fuente: Corrupt-Legislation, de Vedder-Highsmith - Dominio público

Las manifiestas ritualidades probatorias que se exigieron ignoraron en su momento situaciones cuya observancia, sin duda, hubiesen ameritado una conclusión distinta; y es que para el momento de la “operación Fenix” el Estado Colombiano en no pocas ocasiones había señalado apoyo del mismo gobierno ecuatoriano hacía las FARC, por lo que en este contexto ameritaba de rápidas actuaciones que no resistían el agotamientos de trámites con un gobierno cuyas relaciones no pasaban por su mejor momento.

Estos casos constituyen un claro ejemplo de la incompetencia estatal para ir a por las más graves actuaciones de corrupción, situación patrocinada por la misma ley. El derecho debe brindar un marco de acción flexible donde, en este contexto, con la determinación de INTERPOL sobre la no edición de los documentos encontrados, la Corte debía dar plena validez jurídica a los elementos encontrados, aun cuando no hubiesen sido recogidos por autoridad competente, ni bajo procedimiento establecido. A partir de la adopción de este criterio, revestimos de verdaderas armas al Estado para luchar contra la corrupción, y ello se debe a que no nos vamos a limitar al aumento de penas donde la experiencia dicta que no envían un mensaje de abstenerse de comportarse contrario a ley, por dar al país una justicia eficiente donde la ley penal tendrá mayor seguridad en su aplicación.

En honor a la verdad, hay que decir que en la citada sentencia, a juicio de la Corte, no se encontró material contundente que otorgara un firme convencimiento de nexos entre las FARC y el ex-congresita Wilson Alfonso Borja Díaz, aunque de haberse encontrado, no hubiesen cobrado incidencia en la investigación por las razones ya aludidas.

Pues bien, con una intención codificadora de lo dicho, concluyo que es imperativa la existencia, en nuestro ordenamiento jurídico, de dos sistemas penales; a saber, uno para el ciudadano en común que comete infracciones que no suponen un ataque al sistema y otro para aquellos tipos de delitos y autores que atacan el funcionamiento y confianza del centro de dicho sistema, el Estado. Como se expuso aquí, los funcionarios que hayan puesto a la orden sus puestos y facultades en provecho de grupos al margen de la ley, deben ser considerados traidores y por tanto enemigos, lo que legitima que ciertas garantías no se apliquen, dejando a un lado esa rigidez en la regla de exclusión probatoria en materia penal que niega cualquier validez sobre los elementos probatorios que no hayan sido obtenidos conforme a ley. El llamado debe dirigirse tanto al Congreso, que debe encaminarse a la creación de un régimen flexible que materialice esta necesidad inaplazable, como también, a la Corte Constitucional para que haga las precisiones correspondientes para que este tipo de regulaciones no revistan un carácter inquisitivo, sin que ello deje a un lado el espíritu de armonizar la persecución de la corrupción mermando ciertas garantías.

BIBLIOGRAFÍA

• Gunther Jakobs y Manuel Cancio Meliá, Derecho penal del Enemigo, págs 79 y 80.
• Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, mayo 18 del 2011, radicado 29877.
• http://webcache.googleusercontent.com/
• http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/qdiuris/cont/10/cnt/cnt…

[1] Constitución Política de Colombia. Articulo 235 numeral tercero.

[2] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, mayo 18 del 2011, radicado 29877.

[3] ibídem