Revista Nova et Vetera

Con la expedición de la Ley 80 de 1993 se introdujo un cambio sustancial en la regulación normativa de la contratación estatal en Colombia. Así, contrario al régimen anterior excesivamente reglamentario contenido en el Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 fue concebida como una ley de principios orientadores de la gestión contractual del estado, a tono con la realidad del país ante el surgimiento del Estado Social de Derecho implementado con la Constitución Política de 1991.
 
La Ley 80 de 1993 nominó y tipificó una serie de principios aplicables a la gestión contractual del estado, los cuales cuentan con un desarrollo y una regulación especial en la propia ley. Uno de aquellos principios que rigen la contratación estatal es el de la planeación el cual, si bien no fue nominado como tal expresamente en el Estatuto General de la Contratación, se desprende con absoluta claridad de algunas de las disposiciones allí contenidas, así como de la propia normatividad constitucional y de las reglas previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
 
De manera general, el principio de la planeación hace referencia a aquellas actividades que deben realizar las entidades del estado antes de adelantar un proceso de contratación encaminadas a determinar, de forma precisa, la necesidad pública que se pretende satisfacer, el objeto a contratar y los recursos con cargo a los cuales ejecutará el contrato, todo lo cual tiene como fin último satisfacer el interés general, haciendo uso de los recursos públicos de manera eficiente y eficaz.
 
Así, el principio de la planeación, de cara a la gestión contractual del estado, se materializa en que el actuar de las entidades públicas sea coordinado —por oposición a lo improvisado—, lo cual se compendia en una serie de disposiciones legales y reglamentarias que imponen un determinado comportamiento a cargo de las entidades del estado, concretamente, en lo que tiene ver, por ejemplo, con la apropiación de los recursos necesarios para el pago de las obligaciones derivadas de un contrato estatal, la elaboración de estudios previos con la finalidad de determinar con precisión la necesidad pública a satisfacer y el objeto a contratar, la elaboración de estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto a contratar, así como la elaboración de pliegos de condiciones que contengan reglas claras y objetivas tendientes a lograr la selección de la oferta más favorable para la administración, entre otras.

Como se desprende de lo anterior, todas esas disposiciones normativas determinan una serie de actuaciones que las entidades del estado deben realizar antes de adelantar un proceso de contratación y así lo ha reconocido el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en numerosos pronunciamientos indicando que el cumplimiento al principio de la planeación constituye un deber en cabeza de la administración pública, en tanto y cuanto se corresponde con los deberes que tiene el estado relacionados con una correcta administración de los recursos públicos y el buen desempeño de las funciones públicas.^[1]
 
Precisamente el interés que tuvo el legislador al ocuparse de normas tendientes a la planeación es que la administración pública tenga plena certeza y conocimiento respecto de las necesidades y la problemática que pretende solventar mediante la contratación estatal, de forma tal que tenga absolutamente claro qué y cómo ejecutar el objeto del contrato. En el mismo sentido, el propósito del legislador fue propender por la racionalización de los recursos públicos y, en razón a ello, es que impuso en cabeza del estado el deber de actuar en forma diligente y coherente en tratándose de las decisiones que adopte encaminadas al cumplimiento de las finalidades públicas.
 
No obstante lo anterior, la Sección Tercera del Consejo de Estado recientemente ha proferido unas pocas sentencias (con ponencia del Dr. Orlando Santofimio Gamboa y salvamentos de voto del Dr. Enrique Gil Botero) en las cuales expone una posición completamente distinta a la decantada por años por dicha corporación, de lo cual es posible extraer los siguientes postulados:

• Que, a partir de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 3° de la Ley 80 de 1993, comoquiera que los particulares contratistas del estado son colaboradores de la administración, se desprende que ellos también tienen deberes en el cumplimiento del principio de la planeación lo cual implica para el particular, no solo poner de presente a la entidad contratante las deficiencias en el cumplimiento de las normas sobre planeación sino, además, abstenerse de celebrar contratos en los cuales existan fallas en su planeación.
• Que, en razón a lo anterior, no podrá el contratista pretender el reconocimiento y pago de derechos económicos surgidos con ocasión de un contrato estatal celebrado y ejecutado con violación al principio de la planeación, por cuanto ello sería una “apropiación indebida de los recursos públicos”.
• Que, el contrato celebrado con desconocimiento del principio de la planeación adolece de objeto ilícito, por cuanto se celebró en contravía a lo dispuesto por normas imperativas que ordenan que los contratos estatales deben ser adecuadamente planeados para la satisfacción del interés general (lo anterior se soporta en lo previsto en el artículo 1519 y 1741 del código civil, así como en las causales contenidas en los numerales 2° y 3° del artículo 44 de la ley 80 de 1993).

Tal razonamiento expuesto en esas sentencias de abril y junio de 2013 plantea graves problemas de cara a la teoría jurídica del contrato estatal y de las cargas que se imponen al contratista. Ello precisamente así lo puso de presente el Dr. Gil Botero en su salvamento de voto a la sentencia del 24 de abril de 2013 al indicar que la tesis adoptada en el fallo implica que el contratista se constituye en un garante del comportamiento de un tercero, es decir, de la administración pública, respecto de quien es exigible el cumplimiento del principio de la planeación y, en ese sentido, la consecuencia más gravosa para el contratista es que entra a responder por actuaciones de las cuales ni siquiera fue partícipe.

Ahora bien. Una de aquellas sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Santofimio, la cual resolvió revocar la sentencia proferida por el a quo y en su lugar declarar la nulidad absoluta del contrato estatal, fue demandada mediante acción de tutela por el contratista del estado quien resultó perjudicado con la decisión.

Conforme a las reglas de competencia y de reparto de las acciones de tutela, le correspondió conocer de ella a la Sección Cuarta de la misma corporación quien resolvió admitir la acción y en sentencia de fecha 21 de agosto de 2014[2] realizó las siguientes precisiones:  

• Por tratarse de la sanción más grave que se puede imponer a los contratos, la nulidad absoluta sólo puede declararse por las causales expresamente señaladas en la ley.
• A efectos de abordar el estudio de la causal de nulidad por objeto ilícito precisó que “para determinar si un contrato tiene objeto ilícito se deben analizar especialmente las prestaciones pactadas, pues como se sabe, el objeto de los actos jurídicos” está constituido por su contenido específico. En consecuencia, lo ilícito ha de predicarse de una o varias de las prestaciones asumidas por las partes de un contrato o negocio jurídico pues estas constituyen en si el objeto del mismo.
• Con fundamento en lo anterior, concretamente respecto de la operancia de la causal de nulidad por objeto ilícito indicó que “la violación al principio de la planeación, por una parte, no es una causal autónoma o directa de nulidad del contrato y, por otra, no encaja en la configuración de un verdadero caso de objeto ilícito”.

Como consecuencia de todo lo anterior, la Sección cuarta del Consejo de Estado determinó que una cosa es la etapa previa del contrato, la cual por supuesto incluye la de planeación, y otra distinta es el momento de la celebración del Contrato. En ese sentido, la falta de planeación no necesariamente conlleva la nulidad del contrato con fundamento en la causal de “objeto ilícito” pues, en definitiva, la “violación al principio de la planeación” o “falta de planeación” corresponde a una omisión ocurrida en la etapa previa del contrato, es decir, durante el periodo de las “tratativas negociales” o periodo formativo del negocio jurídico, lo cual de suyo no genera la nulidad absoluta del contrato por sí sola como causal autónoma, y tampoco encaja en la causal de nulidad “por objeto ilícito” derivada del incumplimiento de normas imperativas que imponen que los contratos estatales deben estar debidamente planeados; por el contrario, esa conducta omisiva corresponde a un claro incumplimiento contractual que compromete la responsabilidad de la parte del contrato que tenía a su cargo la realización de la conducta omitida que, en tratándose de la planeación del negocio, se encuentra en cabeza de la entidad pública contratante, conforme se desprende de las numerosas disposiciones normativas que así se lo imponen.
 
Con todo, el nuevo razonamiento expuesto por la Sección Tercera del Consejo de Estado no sólo plantea graves problemas de cara a la teoría jurídica sino también respecto de la realidad y la dinámica propia de la contratación estatal en Colombia por cuanto, de suyo, genera un efecto adverso, indeseado y contrario al querer del legislador plasmado en el Estatuto General de la Contratación cual es propender por la satisfacción del interés general y la prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos.

Lo anterior, por cuanto un razonamiento en el sentido propuesto en los recientes fallos de la Sección Tercera, en lugar de (i) reconocer los deberes y cargas que tiene la administración pública en relación con la planeación de los proyectos que pretende adelantar con cargo a recursos públicos y (ii) exigir aun con mayor severidad su cumplimiento por parte de las diferentes entidades estatales que la conforman, genera múltiples consecuencias adversas, todo lo cual pone en riesgo la prestación del servicio público e imposibilita el cabal cumplimiento de los cometidos estatales que se pretenden satisfacer con la contratación estatal.
 
De ahí que, en primer lugar, es posible destacar el impacto que ello genera en la estructuración de los proyectos comoquiera que, si bien se busca sean viables y ejecutables, la nueva posición de la jurisprudencia del Consejo de Estado promueve que las entidades del estado sean menos rigurosas, o en el caso extremo, desatiendan las prescripciones relacionadas con el principio de la planeación por cuanto en últimas, los funcionarios del estado ni siquiera enfrentarán un juicio de responsabilidad por incumplimiento contractual, sino que se predicará la nulidad absoluta del contrato celebrado.
 
 En segundo lugar, se desprende asimismo un efecto adverso que es posible denominarlo “comercial y económico” relacionado con la contratación estatal analizada ésta desde la óptica de una actividad económica. Este efecto hace referencia a la situación que enfrentan —y que empeorará aún más de continuar con esa posición jurisprudencial— diversas firmas constructoras en el país quienes han padecido verdaderas pérdidas económicas por la falta de planeación de los proyectos, por causas como la no disponibilidad de predios, interferencias de todo tipo por la ausencia de planos, la imposibilidad de ejecutar actividades por falta de diseños, etc.
 
Al respecto, es preciso mencionar que aun cuando las recientes sentencias con ponencia del Dr. Santofimio pretenden presentar una solución o paliativo en torno a la deficiente estructuración de los proyectos imponiendo una corresponsabilidad al contratista del estado como consecuencia de la falta de planeación, esto es, haciéndolo partícipe de las actuaciones u omisiones del estado, lo cierto es que ello se traduce en un imposible fáctico, pues las entidades del estado se toman años en realizar los estudios técnicos económicos y jurídicos para determinar la viabilidad y ejecutabilidad de un determinado proyecto, todo lo cual se pretende que el contratista “colaborador de la administración” realice y, en el evento de encontrar falencias, subsane en el corto término que dura el proceso de selección.
 
En tercer lugar, amarrado al efecto anterior, es evidente que esa nueva posición jurisprudencial desincentivará a las firmas constructoras nacionales e internacionales de contratar con el estado en razón a los enormes riesgos que implica hacerlo, todo lo cual impactará directamente en el desarrollo de la infraestructura y reducirá en gran medida la inversión extranjera en el país.
 
Llegados a este punto, es preciso destacar que el Estado, como garante de los derechos de los ciudadanos, de la prestación de los servicios públicos y de la satisfacción del interés general no puede por sí solo adelantar todas las actividades necesarias para lograr el cumplimiento de sus cometidos y, precisamente por esa razón, es que surge el contratista del estado como un colaborador de la administración a fin de que ésta pueda atender de manera eficiente, eficaz y oportuna las necesidades de los ciudadanos.
 
En conclusión, el principio de la planeación ha tenido un profundo desarrollo en el marco de la contratación estatal desde la expedición del Estatuto General de la Contratación con lo cual, en armonía con las disposiciones existentes desde la reforma constitucional de 1936 y las contenidas en la Constitución de 1991, se impusieron especiales obligaciones en cabeza de la administración pública tendientes a racionalizar los recursos públicos mediante una adecuada, planeada y organizada gestión administrativa.
 
Si bien ello así fue reconocido por años de manera uniforme por la Sección Tercera del Consejo de Estado quien reprochaba la conducta de las entidades del estado que iniciaban procesos de selección y celebraban y ejecutaban contratos estatales en contravía de las normas imperativas relacionadas con el principio de la planeación, unas recientes sentencias exponen una posición totalmente distinta que plantea graves problemas de cara a la teoría jurídica del derecho administrativo y del derecho de las obligaciones, así como frente a la realidad que enfrenta el país en torno a la contratación estatal. No obstante, gracias a un fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta de la misma corporación una de tales decisiones de la Sección Tercera quedó sin efectos, con lo cual, se espera que ello sirva para que ésta sección revalúe su posición y las decisiones que proferirá en adelante relacionadas con el principio de la planeación en la gestión contractual del Estado.