En el sector fiduciario colombiano se ha podido ver que potenciales clientes de las sociedades de servicios financieros -servicios fiduciarios- requieren la celebración de negocios fiduciarios a título gratuito, lo cual hace que las fiduciarias se vean enfrentadas a coyunturas en el sentido de establecer si se encuentran facultadas para la celebración de negocios con dicha connotación o en su defecto, deben rechazar aquellos clientes que presentan necesidades de diversos negocios sin pagar ninguna remuneración a favor de la sociedad fiduciaria.

En este sentido y como lo dice gran parte de la doctrina armonizada con las disposiciones legales que regulan la materia, se ha sostenido que bajo ninguna circunstancia las fiduciarias pueden celebrar negocios que no contemplen remuneración a favor de las mismas como contraprestación de sus servicios prestados.

El carácter de oneroso de los contratos proviene de aquellos contratos conmutativos en donde cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa, que se toma como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. (CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, 2020)

Es así como se considera que la onerosidad del contrato fiduciario, se debe a que las partes ostentan cargas prestacionales reciprocas; por ello, el fideicomitente pierde su derecho de dominio o tenencia sobre los activos fideicomitidos (ya sea temporal o de manera permanente), mientras se cumple la finalidad del acto constitutivo; pero gana con la satisfacción del cumplimiento de la finalidad perseguida. El administrador fiduciario, a su vez, se beneficia con la remuneración por su gestión (comisión fiduciaria), pero se grava con la administración y los actos que debe realizar para el cumplimiento de la gestión encomendada.

De la definición contenida en el Estatuto Mercantil, consagrada en el artículo 1226, se concluye con certeza que los contratos fiduciarios son por esencia: bilaterales, onerosos, conmutativos, típicos y principales. (CONGRESO DE LA REPÚBLICA , 2020)

La bilateralidad hace referencia a que se generan obligaciones para todas las partes intervinientes en el contrato fiduciario, esto es, tanto para el fideicomitente, quien tiene la obligación de transferir o entregar los activos objeto de administración y desde luego pagar la retribución pactada; como para el fiduciario, que se obliga a administrar los bienes dados en fiducia.

Lo oneroso del contrato fiduciario significa lo enunciado en líneas precedentes, es decir, se ostentan beneficios económicos recíprocos, tanto para el fideicomitente (quien pierde la titularidad o tenencia sobre los activos transferidos-entregados y quien gana con la satisfacción del cumplimiento del propósito del negocio), como para la fiduciaria (quien se beneficia con la remuneración pagada por su gestión).

 

A su vez, el contrato fiduciario se caracteriza por ser conmutativo, ya que las partes contractuales se obligan a dar o hacer una cosa (transferir o entregar los activos objeto de administración), la cual se establece como equivalente a lo que la otra parte debe dar y hacer a su vez (administrar los bienes fideicomitidos). Es decir, que ambas partes se obligan a dar o efectuar alguna obligación a su cargo.

De igual forma, el contrato fiduciario es típico, ya que expresamente se encuentra regulado en el Código de Comercio Colombiano, en la Circular Externa 029 de 2014 expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia y en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Por último, los contratos fiduciarios son principales, dado que para su existencia o cumplimiento no es necesario que se presente otro tipo de contrato, sino que éste existe por sí mismo de manera individual.

Conclusión

Así las cosas, se puede concluir que evidentemente la onerosidad es un elemento fundamental que debe estar presente en todos los contratos fiduciarios independientemente de su tipología, en donde se debe pactar, para el efecto, una remuneración a favor de la sociedad fiduciaria.

Por tanto, en aquellos casos cuyos clientes tengan la necesidad de suscribir negocios fiduciarios sin que se genere contraprestación económica alguna a favor de la sociedad, no resultará viable la celebración de estos negocios.

Con todo, tendrán las fiduciarias un gran reto de cara a los mencionados clientes, en el sentido de lograr a través de su fuerza comercial, seducirlos con la inmensidad de servicios que prestan, cumpliendo así con su propósito principal: la prestación de servicios financieros obteniendo una remuneración a cambio.

Bibliografía

• CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Artículo 1498, LEY 84 DE 1873 (Código Civil Colombiano). Colombia (2020). Enlace Web recuperado el día 03 de junio de 2020, a las 11:56 a.m. de: http://secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html#1
• CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Artículo 1226, DECRETO 410 DE 1971 (Código de Comercio Colombiano). Colombia (2020). Enlace Web recuperado el día 03 de junio de 2020, a las 01:59 p.m. de: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio.html#1