Cuando se habla de análisis con perspectiva de género se hace referencia a que, en el ejercicio analítico específico que se esté realizando, se deben tener en cuenta diferentes factores.

Según la Comisión Interamericana de Derechos humanos, la perspectiva de género “es un método de análisis de la realidad que permite visibilizar la valoración social diferenciada de las personas en virtud del género asignado o asumido, y evidencia las relaciones desiguales de poder originadas en estas diferencias” (CIDH, Comunicado de Prensa 198 del 29 de julio de 2021).
 
Por ejemplo, cuando el análisis a realizar involucra, de una u otra forma, mujeres y/o niñas, se debe tener en cuenta la situación histórica de opresión, violencia y discriminación de la que estas han sido víctimas. Las decisiones judiciales no deben estar exentas de este tipo de análisis. En ese sentido, en los casos en los que alguna de las partes es una mujer, es imperioso que el estudio se haga desde la perspectiva de género.

Así, por ejemplo, cuando las mujeres o niñas víctimas de violencia basada en género acuden a las autoridades judiciales, estas deben aproximarse a estos casos desde un enfoque de género. En palabras de la Corte constitucional: “en los casos de violencia de género, es deber de los operadores jurídicos interpretar los hechos, pruebas y textos normativos con enfoque diferencial de género” (Sentencia T 462 de 2018). La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia precisa lo anterior al afirmar que “La vinculación de los funcionarios judiciales a una perspectiva de género les impone la adopción de un razonamiento probatorio libre de sesgos cognitivos o de prejuicios de género (..)” (CSJ. SP. SP1793 – 2021 – Rad. 52394).

No obstante, considero que este enfoque debe ser la herramienta de análisis en los casos en los que las mujeres son agresoras, sobre todo si se trata de casos en los que los agredidos son sus parejas o exparejas y existen indicios de que la mujer agresora es o ha sido víctima de violencia doméstica por parte del agredido. En estos casos, la violencia de la que ha sido víctima la mujer puede llegar a ser un factor determinante para una resolución del caso favorable a ella; por ello, y en aras de una correcta e igualitaria aplicación de la ley, es necesario tenerla en cuenta.

En estos escenarios, una manera de aplicar el enfoque o la perspectiva de género es aproximándose a estos casos teniendo en cuenta el contexto de violencia, ¿qué quiere decir esto? En el caso de la Fiscalía, esta debe, al realizar sus actividades de indagación e investigación, preguntarse si esa mujer o niña en específico ha sido víctima previamente de violencia por parte de la persona a la que agredió y si la respuesta es positiva, tener en cuenta ese contexto de violencia a la hora de decidir archivar la investigación, solicitar la preclusión o imputar cargos.

Por su parte, en el caso de las y los jueces, la forma de tener en cuenta el contexto de violencia previo, sería valorar correctamente los testimonios de las mujeres y niñas cuando hacen referencia a ser víctimas de estos casos y, sobre todo, darles credibilidad a estos. De igual manera, deben tener en cuenta que ese contexto de violencia puede cambiar drásticamente la decisión a proferir, así que es importante darle un peso dentro del análisis del caso concreto.
 
Todo esto suena sencillo así expuesto, sin embargo, y para mayor comprensión, expondré dos casos recientes que ilustran lo anterior. En uno de ellos, a mi juicio, no se tuvo en cuenta el contexto de violencia doméstica del que era víctima la mujer agresora y en el otro, se utilizó para construir una duda razonable sobre la posibilidad de que la mujer agresora estuviese actuando en legítima defensa.

Justicia con perspectiva de género - observatorioviolencia.org

El primer caso al que haré referencia ha sido muy debatido en medios de comunicación y redes sociales. Se trata del que dio lugar a la Sentencia del 13 de abril de 2021 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en la que se le reconoce un exceso en la legítima defensa a un hombre que agredió a su esposa porque esta quería revisarle el celular. El sujeto había sido condenado, en primera instancia, por el delito de violencia intrafamiliar debido a la agresión que le había propinado a su pareja cuando esta trató de ver el contenido de su teléfono. No obstante, a los ojos del Tribunal, esta agresión respondió a que él estaba tratando de defender su intimidad. El Tribunal reconoció que la violencia física, como medio para defender la intimidad, resultaba excesivo en este caso y le redujo la pena. No le reconoció la legítima defensa completa, lo que hubiese generado una absolución.

En este punto es importante explicar brevemente en qué consiste la figura de la legítima defensa como causa de ausencia de responsabilidad penal. Según el numeral 6 del artículo 32 del Código Penal, no responde penalmente quien realice una conducta, contenida como delito en la ley penal, cuando esta esté encaminada a —y sea necesaria— para defenderse a sí mismo de una agresión actual o inminente, siempre que la forma de defensa sea proporcional a la agresión.

En este caso, a los ojos del Tribunal, el hecho de revisarle, o tratar de revisarle el celular a otra persona, es una agresión actual, en el sentido de la legítima defensa y, por tanto, consideró que se cumplía el primer requisito para la configuración de esta causa de ausencia de responsabilidad.

Ahora bien, considero que, respecto a la necesidad de la acción defensiva, que suele ser un análisis en términos de idoneidad, es decir, si es útil para repeler la agresión y si no existe “otro medio honorable e idóneo para repeler la agresión o evitarla” (Reyes Echandía, Derecho Penal. 1998, p. 166), el Tribunal no se pronunció. O, mejor dicho, confundió necesidad con proporcionalidad y se saltó el análisis de la primera.   Así, en su argumentación, el Tribunal se refirió a la necesidad, pero en su análisis, solo se centró en la proporcionalidad y fundamentó el exceso en lo que realmente se fundamentaría una ausencia de necesidad en el caso concreto. 

Lo que dijo el Tribunal en este caso fue que el medio defensivo era necesario pero desproporcionado y por ende no se configuraba la legítima defensa, sino una legítima defensa incompleta, en otras palabras que, en últimas, el señor se estaba defendiendo, pero no se defendió bien.

El problema, además de confundir necesidad con proporcionalidad fue, a mi juicio,  que el Tribunal solamente tuvo en cuenta, como medio defensivo, el hecho de que el procesado rasguñó a su pareja en un brazo (lesión que le ocasionó a ella 5 días de incapacidad) y desestimó abiertamente el testimonio de la mujer (y los informes periciales), que afirmaban que ese día y a raíz de que ella tomó el celular para revisarlo, él la había tratado de obligar a tener relaciones sexuales, la lanzó sobre la cama y le puso las rodillas en el pecho (según los hechos narrados en la sentencia de primera instancia)[1]:

“Si bien Mesa Reyes tanto en juicio como ante la médico forense hizo referencia a que el procesado le propinó otra serie de golpes, la tiró sobre la cama y le puso las rodillas en el pecho, la verdad es que el examen físico que se le practico – 2 días después de los hechos- no reflejó ninguna otra lesión diferente a la del antebrazo izquierdo, lo cual pone en duda su relato frente a este aspecto” (Tribunal Superior de Bogotá, Sala de decisión Penal. Sentencia del 13 de abril de 2021).

En este caso, el Tribunal, a la hora de fallar, no tuvo en cuenta todo el contexto de violencia al que fue sometida la mujer por parte de su pareja. Si así lo hubiera hecho, quizás habría podido establecer que utilizar la violencia no constituye el medio idóneo (necesario) para defender la intimidad y por tanto ni siquiera hubiera analizado la configuración de la eximente de legítima defensa. Mucho menos hubiese establecido que era un medio necesario, pero excesivo en el caso concreto. 

Perspectiva de género - larueca.info

El segundo fallo al que haré referencia es el proferido por el Juzgado Décimo Penal con función de conocimiento de Bucaramanga. El despacho profirió sentencia en el caso de Zaida Pérez Ropero, quien fue acusada del delito de homicidio en grado de tentativa. Los hechos fueron narrados así: en octubre de 2013 Zaida hirió a William Reyes, su expareja, en el pecho, lo que le lesionó el corazón y le generó una incapacidad de 55 días. Para el Juzgado, la Fiscalía no tuvo en cuenta el hecho de que Zaida era víctima de violencia por parte de su expareja y ello era una pieza clave en este caso.

Inició sus consideraciones recordando que:

 “Cuando las mujeres son procesadas, la investigación debe ser distinta, hay que analizar los contextos, ya que ello implica que debe circunstanciarse tanto la imputación como la acusación desde esa perspectiva, máxime cuando se tiene información, como sucede en este caso, de episodios constantes de violencia doméstica contra la mujer por parte del hombre que fue agredido. No hacerlo, equivaldría a quebrantar el enfoque interseccional que debe predicarse de las autoridades para evitar cualquier forma de violencia contra la mujer, convirtiéndola en víctima de su agresor y del propio Estado que no ha estudiado el caso de forma diferencial” (Sentencia CUI-68001 6000258201301700 J10PCBUC | SP-ORDINARIA 29-06-2021, p. 5).

Luego de analizar el contexto propio de la acusada, es decir, que se trataba de una mujer víctima de violencia reiterada en su contra, el Juzgado estableció que era posible que el actuar de Zaira hubiese sido motivado por el ánimo de defenderse en contra de las agresiones de su expareja; pero como no había claridad respecto a cómo se habían desarrollado los hechos, se configuraba una duda razonable frente a la existencia de la legítima defensa en este caso. Por ello, decidió absolverla:

(…) se absolverá a Zaida, no porque sea inocente, sino al considerar una duda razonable frente a la configuración de la legítima defensa, lo que, según la jurisprudencia, debe reconocerse en favor de la persona procesada. (Sentencia CUI-68001 6000258201301700 J10PCBUC | SP-ORDINARIA 29-06-2021, p. 11).

Ambos casos narran situaciones de mujeres que agreden, de una u otra forma, a sus parejas o exparejas. En el primer caso, de acuerdo con el Tribunal, la mujer atentó contra la intimidad de su pareja al tratar de revisarle el celular, mientras que, en el segundo, la procesada trató de matar a su expareja. A simple vista, y con esa información, parece lógico que en el primer caso se establezca que la agresión de la que ella fue víctima estaba cobijada por la eximente incompleta de la legítima defensa (él se estaba defendiendo), mientras que, en el segundo, tendría sentido una condena por tentativa de homicidio en contra de la procesada.

Ahora bien, ambos casos comparten una característica y es que las dos mujeres, al parecer, eran víctimas de violencia en su contra por parte de los hombres involucrados. En el primer caso, el no tener en cuenta el contexto generó una posiblemente injusta reducción punitiva, mientras que, en el segundo, tenerlo en cuenta desembocó en una absolución y evitó una posible revictimización.

Por lo mismo, ambos casos ejemplifican la necesidad de tener en cuenta los contextos de violencia en estos escenarios que no es nada diferente a juzgar con perspectiva de género.

Es importante aclarar que esta forma de aplicar la perspectiva de género no implica negar la presunción de inocencia de la contraparte, ni tampoco implica que siempre se deba tomar una decisión favorable a la mujer. Lo que implica es que se hagan análisis correctos caso a caso para que la decisión que se adopte sea justa y no sea una herramienta más de opresión y discriminación.

[1] Todo esto sí lo tuvo en cuenta el Juzgado de primera instancia, que condeno al procesado por el delito de violencia intrafamiliar. Juzgado Octavo Penal Municipal de Bogotá con función de Conocimiento. Sentencia del 14 de enero de 2021. Rad. 11000165000192217-06080.