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Omnia

Ventas atadas como acuerdos contrarios a la libre competencia en Colombia

Christian Daniel Prada Mancilla

Volumen 8 - No 80

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El cambista y su mujer de Marinus van Reymerswaele - Dominio público

Ciertamente, en Colombia las empresas en función de comercializar sus productos o servicios pueden llegar a vulnerar los derechos de los consumidores por conductas tales como: la cartelización empresarial, la publicidad engañosa, el incumplimiento de la garantía en bienes y servicios, las ventas atadas, entre otras.  En muchos casos, los consumidores por desconocimiento de sus derechos no reclaman a través de los mecanismos que contempla la Ley. En ese orden de ideas, en el presente documento se analizarán cómo las ventas atadas que son usadas en su mayoría como mecanismos empresariales, mecanismos de negocio o su defecto, por medio de alianzas estratégicas, afectan los derechos de los consumidores que en muchas oportunidades acceden a estas creyendo que están obteniendo un beneficio u ganancia en el ejercicio de compra.

Así pues, resulta oportuno analizar que se entiende como venta atada y para ello, se deben entender tres conceptos desarrollados por el derecho norteamericano, estos son, “tying” “bundling’’ y ‘‘third line forcing’’, de manera que, el atamiento o ‘‘tying’’, consiste en ‘‘una práctica por medio de la cual, el vendedor del producto A (producto atador o atante) obliga a todos o algunos de los compradores de este, a adquirir también el producto separado B (producto atado). Así, mientras los compradores de A tendrán que adquirir obligatoriamente B, posiblemente B sea vendido por separado”. Del mismo modo, el empaquetamiento o “bundling” está relacionado con la venta en conjunto de diferentes productos, esto es, dicha conducta se clasifica en empaquetamiento puro y mixto. En consecuencia, el primero se refiere a la situación en la cual el consumidor solamente puede adquirir el paquete, sin posibilidad de adquirir los productos por separado y el segundo, a cuando sí puede adquirir los productos por separado. Valga decir que, en Colombia la figura del empaquetamiento con posibilidad de adquirir los productos por separado es válida y legal. (Competencia, 2018, pág. 15 y 16)

En adición, el ultimo concepto del derecho norteamericano y que debe tenerse en cuenta en esta aproximación a la definición de venta atada es la inclusión forzosa de terceros o ‘‘third line forcing’’, significa que, un distribuidor de un producto (o servicio) condiciona dicha distribución a la aceptación de servicios o productos adicionales prestados por un tercero; así pues, se denomina comúnmente como “third-line forcing” (inclusión forzosa de terceros). Un ejemplo de esta figura, se da cuando las instituciones financieras o los distribuidores de automóviles obligan a tomar determinados seguros con aseguradoras impuestas por ellos, con el objeto de otorgar los créditos o vender los vehículos. (Competencia, 2018, pág. 15)

En definitiva, la venta atada se consolida en Colombia en la medida en que, el vendedor de un producto condiciona el suministro de este a la aceptación de obligaciones adicionales por parte del consumidor, obligaciones que no tienen relación con el producto original. Se resalta que, en Colombia es reiterativa esta  

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Venta de linternas - Dominio público

práctica en varios sectores, siendo prohibida en la Ley. Es oportuno mencionar que, el consumidor debe adquirir el producto de manera libre y voluntaria, dejando de presente que la acción de compra debe estar totalmente exenta de coacciones.

Conviene subrayar otro elemento de la venta atada, esto es, la dominancia, el productor debe ser dominante en el mercado principal en donde desarrolla su objeto de negocio. Adicionalmente, el elemento trasversal a la venta atada es que existan dos productos diferenciados, de manera que, es relevante tener en cuenta el Test usado en la doctrina norteamericana con el objeto de establecer dos productos separados o diferenciados, esto es, el Test de las prácticas de mercado que sirve para:
(…) ‘‘determinar la presencia de productos separados se parte del análisis de la estructura de la oferta, tomando en cuenta las actuaciones de las empresas dentro del mercado. Por medio de este test se examina la política comercial de todos los competidores de un determinado mercado, detectando si la vinculación es una práctica general y si existen empresas que ofrecen los productos por separado se tratará de bienes diferenciados. Como prueba de este test se puede demostrar el historial de las prácticas comerciales de una empresa, de tal manera que “si el vendedor vende actualmente, o ha vendido en el pasado, los componentes separadamente, el hecho de que no lo haga en la transacción examinada puede apoyar la presunción de existencia de vinculación de productos diversos”. (…) (GARZÓN, 2016, pág. 110).

Conforme a lo anterior, la determinación del mercando relevante resulta esencial, en Colombia se delimita conforme a un análisis geográfico y de producto, análisis que es significativo al momento de evaluar si dichas ventas atadas son vulneratorias de los derechos del consumidor. Vale la pena interrogarse si ¿todas las ventas atadas son considerablemente anticompetitivas? La respuesta a este interrogante es negativa, en la medida en que, hay ventas atadas que favorecen al consumidor y al mismo mercado. Ahora bien, lo que resulta necesario evaluar, es la dominancia que puede tener un competidor y como a través de esta se pueden afectar a los consumidores.

En Colombia, hay muchos competidores que tienes dominancia en varios mercados relevantes o en solo uno. Se resalta que, el artículo 45, inciso 5, del Decreto 2153 de 1992, define la posición dominante en los siguientes términos: “Posición Dominante: la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado’’ (Subrayado por fuera del texto) (Presidencia de la República, 1992). Así pues, conforme al mercado colombiano, las ventas atadas se realizan por competidores que ostentan una posición dominante, posición que les permite actuar de forma independiente frente a otros competidores, esto es, les permite tener un poder de mercado que genera la exigencia de obligaciones adicionales para adquirir el producto original.

A lo sumo, la Corte Constitucional en sentencia Corte Constitucional, Sentencia C- 616 de 2001 cuyo Magistrado Ponente fue el Dr. Rodrigo Escobar Gil, arguyó que, una empresa puede tener una posición dominante cuando dispone de un poder o fuerza económica que le permite individualmente determinar eficazmente las  
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Balanza de la justicia - Dominio público

condiciones del mercado, esto es, puede determinar la relación con los precios, las cantidades, las prestaciones complementarias y sin tener en cuenta la acción de otros empresarios o consumidores del mismo bien o servicio. (Corte Constitucional, 2001).

Contrario es esto, con el objeto de evitar que los comerciantes o competidores configuren conductas tendientes a realizar ventas atadas, los productos deben estar separados y deben ser ofrecidos a precios completamente razonables. No obstante, vemos en la práctica comercial colombiana que, para muchas empresas resulta más rentable realizar actos contrarios a la libre competencia que pagar las mismas sanciones derivadas por estos.

Considerado así el asunto, en Colombia está consagrada la libertad de empresa y la libre competencia por mandato constitucional y es política de Estado incentivarla, pero aún se presentan muchos de estos actos por parte de las empresas que vulneran tajantemente los derechos de los consumidores; ergo, planteemos los siguientes interrogantes: ¿El estatuto del consumidor es efectivo de cara a la sanción de las empresas que realizan ventas atadas?, ¿Se requiere más educación y campañas por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, en aras de evitar vulneración de derechos de los consumidores?, ¿Es necesaria una reforma el estatuto del consumidor colombiano con el propósito de modernizarlo?

En primera instancia, para cierto sector de la doctrina jurídica, el estatuto es claro al prohibir las ventas atadas en Colombia y es considerado efectivo en materia sancionatoria frente a empresas que vulneran los derechos de los consumidores, en la configuración de ventas atadas de sus productos. Ahora, si resultan necesarias las campañas de educación y las actividades por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, con el objeto de concientizar a los consumidores, frente a cuando se enfrentan a un escenario de venta atada y desde luego, que entiendan cuales son los mecanismos de Ley para que la autoridad competente sancione a los competidores que abusan de su posición dominante. Igualmente, es necesaria la modernización del estatuto del consumidor con el objeto de sancionar nuevas conductas o conductas disfrazadas que inducen al error al consumidor.

Allí se afirma que, conforme al ordenamiento jurídico colombiano existen ya antecedentes de sanciones de la Superintendencia de Industria y Comercio frente a empresas que configuran ventas atadas, esto es, por condicionar la venta de un producto a la adquisición de otros como ya se ha dicho; por lo tanto, estas sanciones tienen como objeto resarcir los derechos vulnerados de los consumidores, a los cuales se les limita su libertad de elección en su acción de compra del producto.

Adviértase que las ventas atadas son reiteradas en el ejercicio empresarial consciente y reiterado de obtener beneficios económicos exponenciales; por ello, el abuso de la posición dominante de un competidor que se configura cuando ostenta una parte importante en un mercado relevante, crea acciones de dependencia económica y eventualmente este competidor puede imponer sus condiciones. Se infiere que, el hecho que una empresa tenga una posición dominante no está prohibido en la Ley colombiana, lo que se sanciona por parte de la autoridad de competencia es que la empresa teniendo esta posición dominante haga un uso abusivo de dicha posición, verbigracia, cuando se practican precios predatorios o se utilizan condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes y claramente, a través de las ventas atadas. (Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2019, pág. 34 y 35).

En conclusión, las ventas atadas en Colombia se vienen configurando incluso antes de la promulgación del estatuto del consumidor (Ley 1480 de 2011), no obstante, con la promulgación de este estatuto, se controlan y se sancionan a las empresas que abusan de su posición dominante. Contrario a esto, se pueden presentar algunos avisos promocionales de ventas de paquetes de productos que favorecen al consumidor y que no son consideradas ventas atadas; por ende, en algunos casos y no en todos, la línea es muy delgada para determinar cuándo estamos en el escenario de una venta atada y cuando no. Por lo anterior, para determinar las ventas atadas se requiere que confluyan sus elementos esenciales, estos son, la coercitividad por parte del competidor o vendedor, la posición dominante y la consolidación de efectos anticompetitivos que vulneren los derechos de los consumidores, que son quienes terminan creyendo que obtienen un beneficio o ganancia.

 

BIBLIOGRAFÍA